Le società in house nel PNRR

Articolo estratto dal volume “Società in house – L’affidamento nella pratica“

A cura di Daniela Anselmi, Federico Smerchinich e Chiara De Martino – Maggioli Editore – Aprile 2022

Come noto, il 2021 è l’anno in cui è stato varato il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR), nell’ambito del progetto Next Generation Europa-Italia.

Il PNRR pone le linee direttrici da seguire nell’affidamento dei fondi europei per la ripartenza europea dopo (e durante) il periodo pandemico.

I diversi progetti che poi verranno avviati tramite appositi decreti ministeriali riguardano diversi ambiti di intervento, tra cui anche i servizi pubblici.

Sfogliando il testo del PNRR trasmesso il 25 aprile 2021 al Parlamento, a pag. 76, nel paragrafo “C. Concorrenza e valori sociali” si afferma che “Una parte importante del disegno di legge sarà diretta a promuovere dinamiche competitive finalizzate ad assicurare anche la protezione di diritti e interessi non economici dei cittadini, con particolare riguardo ai servizi pubblici, alla sanità e all’ambiente”.

Una delle direttrici che il PNRR propone in tal senso, ed in particolare in materia di servizi pubblici, soprattutto locali, è la promozione di un intervento di razionalizzazione della normativa con l’approvazione di un Testo Unico che assicuri un ricorso più responsabile da parte delle amministrazioni al meccanismo dell’in house. In questa prospettiva, il PNRR afferma che, pur preservandosi la libertà nel ricorrere all’in house, sarà necessario introdurre norme che impongano all’amministrazione una motivazione anticipata e rafforzata che dia conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato, dei benefici anche finanziari della scelta dell’in house e della qualità dei servizi e dei risultati delle pregresse gestioni in auto-produzione, o comunque che garantiscano una esaustiva motivazione dell’aumento della partecipazione pubblica. Interessante notare come il PNRR introduca anche l’obbligo del rispetto del principio di proporzionalità nella durata degli affidamenti in house (1).

Diversi sono gli spunti di riflessione che possono trarsi dalle previsioni del PNRR. Innanzitutto, risulta che il testo tende a focalizzarsi sui servizi pubblici, soprattutto locali, sulla stessa lunghezza d’onda dell’ANAC nelle Linee Guida in approvazione nel 2021, ritenendo questo settore particolarmente delicato ed esposto ad “abusi di affidamento in house”.

Sul punto, è interessante notare l’utilizzo da parte dei redattori del PNRR della parola “responsabile” riferito proprio al ricorso da parte delle amministrazioni all’affidamento in house, quasi a far intendere che nell’ultimo periodo tali affidamenti siano avvenuti in modalità opinabili e quasi abusive. Inoltre, viene confermata in sede di PNRR la tendenza, attuale nella giurisprudenza, per cui l’affidamento in house è visto su un “gradino più basso” rispetto all’affidamento tramite gara pubblica. Inferiorità gerarchica per cui è necessario predisporre una motivazione rafforzata su benefici finanziari e qualitativi dell’affidamento, spiegando i vantaggi del mancato ricorso al mercato e riportando, come dato di novità, le eventuali esperienze pregresse in house.

Infine, è importante notare l’introduzione del criterio della proporzionalità nella durata dei contratti per i servizi pubblici, compresi quelli affidati in house, al fine di prevedere un meccanismo di bilanciamento dello squilibrio concorrenziale che l’affidamento diretto comporta.

Tuttavia, sul tema della proporzionalità, il PNRR non specifica i criteri per rilevarla, rinviando necessariamente alla discrezionalità delle pubbliche amministrazioni e all’interpretazione della giurisprudenza.

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Sempre nell’ambito dell’attuazione del PNRR è utile ravvisare che l’art. 10 del d.l. n. 77/2021 è intervenuto ad ampliare l’area applicativa del ricorso alle società in house consentendo alle pubbliche amministrazioni, in ottica di accelerare le procedure di affidamento e l’attuazione degli investimenti derivanti dal PNRR, di avvalersi del supporto di società in house (2).

In tale contesto è stata anche introdotta al comma 3 dell’art. 10 citato una disciplina ad hoc per la motivazione della scelta dell’in house ai sensi dell’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 che, nei casi dei finanziamenti PNRR, deve anche tenere conto dei vantaggi, rispetto al ricorso al mercato, derivanti dal risparmio di tempo e di risorse economiche che comporta la scelta in house. Oltretutto, in queste ipotesi, la norma richiama ad una comparazione con gli standard di riferimento individuati da Consip e dalle centrali di committenza regionali.

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(1) Letteralmente: “In materia di servizi pubblici, soprattutto locali, occorre promuovere un intervento di razionalizzazione della normativa, anche prevedendo l’approvazione di un testo unico, che in primo luogo chiarisca il concetto di servizio pubblico e che assicuri – anche nel settore del trasporto pubblico locale – un ricorso più responsabile da parte delle amministrazioni al meccanismo dell’in house providing. In questa prospettiva, pur preservandosi la libertà sancita dal diritto europeo di ricorrere a tale strumento di auto-produzione, andranno introdotte specifiche norme finalizzate a imporre all’amministrazione una motivazione anticipata e rafforzata che dia conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato, dei benefici della forma dell’in house dal punto di vista finanziario e della qualità dei servizi e dei risultati conseguiti nelle pregresse gestioni in auto- produzione, o comunque a garantire una esaustiva motivazione dell’aumento della partecipazione pubblica. Sarà inoltre previsto un principio generale di proporzionalità della durata dei contratti di servizio pubblico, compresi quelli affidati con la modalità dell’in house (legge annuale 2021 ovvero altro provvedimento da adottare entro il 2022)”.

(2) Art. 10, d.l. 77/2021, commi 1-3: “1. Per sostenere la definizione e l’avvio delle procedure di affidamento ed accelerare l’attuazione degli investimenti pubblici, in particolare di quelli previsti dal PNRR e dai cicli di programmazione nazionale e (dell’Unione europea) 2014-2020 e 2021-2027, le amministrazioni interessate, mediante apposite convenzioni, possono avvalersi del supporto tecnico-operativo di società in house qualificate ai sensi dell’articolo 38 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. 2. L’attività di supporto di cui al comma 1 copre anche le fasi di definizione, attuazione, monitoraggio e valutazione degli interventi e comprende azioni di rafforzamento della capacità amministrativa, anche attraverso la messa a disposizione di esperti particolarmente qualificati. 3. Ai fini dell’articolo 192, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016, la valutazione della congruità economica dell’offerta ha riguardo all’oggetto e al valore della prestazione e la motivazione del provvedimento di affidamento dà conto dei vantaggi, rispetto al ricorso al mercato, derivanti dal risparmio di tempo e di risorse economiche, mediante comparazione degli standard di riferimento della società Consip S.p.A. e delle centrali di committenza regio